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전두환 재심프로젝트

소급입법 5 18특별법은 위헌이다

리걸마인드 4

조문숙 지음

2012년 11월 16일 출간

종이책 : 2010년 04월 19일 출간

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eBook 상품 정보

파일 정보 ePUB (1.37MB)

ECN 0102-2018-300-002901411

쪽수 351쪽

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작품소개

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법학자인 저자, 조문숙이 30여 년 전 사건을 18년이 흐른 뒤에 꺼내어 심판했던 ‘전두환 재판’의 봉인을 풀어나간다. 1심, 항소심, 상고심 등 법원의 판결문과 5·18특별법 및 헌정질서파괴법의 규정들 그리고 법원 판결문이 근거로 삼았을 뿐 아니라 이들 특별법 제정에 이론적 토대를 제시했던 헌법재판소 결정문 등을 낱낱이 분석하여 찾아낸 사실확정상·법리상·절차상 오류들을 쉽고 분명하게 보여준다.

제1장... 법치주의란 무엇인가?

1.1 법치주의 수호의 당위성
1.2 시간의 실로 엮인 국가들의 이야기, 역사
1.3 한반도의 마지막 군주국, 대한제국
1.4 독립운동과 대한민국 건국
1.5 법을 왜 만들었나?
1.6 군주국에서 법치국가까지 여러가지 국가의 유형
1.7 의무교육, 현명한 유권자의 중요성
1.8 초기의 법치주의
1.9 법치국가와 법치주의
1.10 법치국가 대한민국의 탄생
1.11 법치국가의 헌법전문
1.12 헌법 제1조 제1항의 의미
1.13 헌법 제1조 제2항의 의미
1.14 헌법 제13조
1.15 3권분립과 법치주의
1.16 법치주의와 소급입법금지

제2장... 자료로 본 시대 상황

2.1 유신헌법과 최규하 대통령
2.2 정승화와 김재규
2.3 미리 작성된 계엄포고문
2.4 김재규 체포
2.5 국무회의와 계엄포고문
2.6 최규하 대통령과 정승화 계엄사령관
2.7 12·12의 전두환
2.8 12·12의 상황
2.9 최규하 대통령과 국정자문회의
2.10 정승화와 김재규의 재판결과

제3장... 해석상 공소시효정지, 위헌이다

3.1 ‘전두환 재판’ 판결문의 판시사항 분류
3.2 5·18특별법 제2조와 공소시효
3.3 내란죄와 반란죄의 공소시효
3.4 공소시효 기산점
3.5 헌법 제84조는 공소시효정지 규정인가
3.6 유진오, 권승렬이 말하는 헌법 제84조의 의미

제4장... 청구 없으면 재판없다. 95헌마221등 결정

4.1 95헌마221등 결정
4.2 청구취하의 소송법상 의미
4.3 종료와 심판절차 종료선언
4.4 평의와 평결
4.5 95헌마221등 결정의 효력
4.6 헌법소원심판의 본질과 청구취하의 효력

제5장... 5·18특별법은 헌법 제13조 위반

5.1 96헌가2, 96헌마7·13 결정
5.2 소급입법과 형벌불소급의 원칙
5.3 진정소급효와 부진정소급효
5.4 진정소급효는 위헌
5.5 부진정소급효는 합헌
5.6 진정·부진정이라는 구분기준의 문제점
5.7 부진정소급효도 위헌
5.8 진정소급입법도 합헌인가?
5.9 형사법과 소급입법
5.10 법리상의 문제
5.10.1 _ 개별사건법률의 문제
5.10.2 _ 공소시효를 과거방향으로 확장하는 입법의 문제
⑴ 공소시효 소급확장의 판시사항 분류
⑵ 법원이 공소시효가 완성되었다고 보는 경우
⑶ 헌재재판관의 인용문 변조
5.11 공소시효와 형벌불소급의 원칙에 대한 검토
5.12 소급입법 5·18특별법 제정에 대한 학자들의 태도
5.13 체제상의 문제와 절차상의 하자
5.13.1 _ 법정의 의미
5.13.2 _ 체제상의 문제
5.13.3 _ 불고불리의 원칙과 절차상의 하자

제6장... 공소권 없이 판결한 대법원

6.1 대법원 96도3376 판결문의 구조
6.2 선결문제, 가벌성과 공소시효
6.3 12·12 반란혐의
6.3.1 _ 이례적인 피고인 확정
6.3.2 _ 반란죄의 성립 여부
⑴ 불법체포죄와 반란죄
⑵ 반란죄의 범죄구성요건
⑶ 겁이 많은 최규하 대통령
⑷ 국헌문란의 목적
⑸ 정승화 육군참모총장편, 최규하 대통령편
6.3.3 _ 최규하 대통령에 대한 군사반란 여부
6.4 5·18 내란혐의
6.4.1 _ 국헌문란의 목적
⑴ 내란죄 구성요건인 폭행·협박의 의미
⑵ 시위를 진압하면 ‘국헌문란’이 된다
⑶ 헌정질서 수호를 위한 광주시위
6.4.2 _ 비상계엄 전국확대와 간접정범
6.4.3 _ 내란죄의 종료시기
6.5 무엇이 무죄였는가?
6.5.1 _ 12·12혐의 관련 범죄불성립 부분
⑴ 지휘관 계엄지역 수소이탈 및 불법진퇴
⑵ 전두환·노태우의 초병살해, 상관살해미수, 살인의 점
6.5.2 _ 5·18혐의 관련 무죄부분
⑴ 사망 사건
⑵ 무장한 계엄군 동원
⑶ 무장한 계엄군 국회점거

제7장... 법치주의 회복을 위한 여러가지 방안들

7.1 상태범과 공소시효 기산점
7.2 법원과 헌법재판소의 대혈투
7.2.1 _ 한정위헌결정의 기속력 부정
7.2.2 _ 백기를 든 법원
7.2.3 _ 헌법재판소 위헌결정의 기속력
⑴ 제왕적 헌법재판소 권한
⑵ 위헌결정은 기속력이 있나
7.2.4 _ 헌법재판소는 합헌결정권이 없다
7.2.5 _ 헌법위원회와 미쉬린타이어
7.2.6 _ 재동이파
7.2.7 _ 법원의 부활, 합헌결정의 기속력을 깨라
7.3 헌법재판소의 재심
7.3.1 _ 재판청구권과 당사자권
7.3.2 _ 위헌법률심판과 헌법소원
7.3.3 _ 헌법재판소 결정에 대한 재심
7.3.4 _ 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 경우
7.3.5 _ 법원의 재판에 대한 헌법재판 금지
7.3.6 _ 위헌법률심판의 경우
⑴ 일사부재리와 정의
⑵ 헌법재판 청구인과 재판 당사자
7.3.7 _ 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 경우
⑴ 1995년 1월 20일, 93헌아1 판단유탈 재심사유 부정
⑵ 2000년 6월 29일, 99헌아18 사실인정오류 부정
⑶ 2001년 9월 27일, 2001헌아3 판단유탈 인정
⑷ 재심대상 결정을 취소한 예

첫 번째 부분이라고 분류한 것은 소위 “성공한 쿠데타도 처벌할 수 있다”는 것이고, 두 번째 부분이라고 분류한 것은 “5·18내란혐의의 공소시효는 완성되었다”는 것이 된다.
그렇다면 이것이 어떻게 된 일인가? 헌법재판소는 1995년은 물론이고 현재까지 공소시효가 완성된 경우에는 각하결정을 했을 뿐 더 이상의 심리를 하지 않고 있으므로 “5·18내란혐의에 대한 공소시효는 완성되었다”고 한다면 앞에 소개한 변정수의 말처럼 취하가 없었더라도 “권리보호이익이 없으므로 각하한다”는 주문이 나왔어야 한다. 김진우, 이재화, 조승형이 주장하는 바와 같이 첫 번째 부분과 두 번째 부분으로 나누었다고 하더라도 당연히 두 번째 부분인 ‘공소시효 완성 여부’를 제일 먼저 평의하였을 것이고, 이 경우 첫 번째 부분이라고 하는 ‘성공한 쿠데타도 처벌할 수 있다’는 내용을 평의할 일은 없었다는 것이다.(128쪽)

대통령, 국방부장관, 국무총리, 행정각부, 국무회의를 폭행·협박한 도구는 ‘비상계엄 전국확대’이고, 이러한 폭행·협박으로 국방부장관·국무총리·국무회의가 실업자 상태가 된 것은 ‘국헌문란’으로 내란죄가 이미 성립했다고 한 것을 보았다. 앞에 인용한 내용은 재판부가 동일한 폭행·협박인 비상계엄 전국확대를 다른 관점에서 평가한 것이다. 예를 들어 설명하면 다음과 같다.
무지개초등학교의 학생들이 학교에서 집으로 돌아가는 길에 사람들이 자주 다니지 않는 공원이 있었는데, 어느 날 10살인 소심이와 10살인 광준이가 공원을 지나가려고 할 때 불량배들이 나타났다. 불량배들을 보자 소심이는 광준이의 뺨을 세게 때렸고, 뺨을 맞은 광준이는 소심이에게 덤벼드는 것이 아니라 불량배에게 덤벼들며 항의를 했는데, 소심이가 “내가 이렇게 세게 때렸는데 얼마나 아플까? 광준이가 아파하는 것을 보니까 나는 불량배들이 더 무섭다”라고 생각할 것은 뻔하다고 했다. 그런데 불량배들은 평소에 소심이가 시키는대로 고분고분 따르던 소심이의 동생들이다. 소심이가 광준이를 때린 결과 소심이가 무서운 생각을 하게 되었다. 따라서 광준이를 때린 소심이의 행동은 소심이에 대한 불량배들의 협박때문일 것이다. 협박받아서 광준이를 때린 것은 어쩔 수 없으며, 그 부분은 광준이가 참아야 한다. 그렇지만 소심이가 무서움을 느끼도록 한 것은 용서할 수 없다. 왜 소심이가 광준이를 때리고, 그 결과 겁먹도록 텔레파시를 쏘았는가? 소심이의 동생들은 ‘소심이를 겁준 죄’에 대해서만 벌을 받아야 한다.
실제로 재판부가 5·18사건에서 피고인들에게 죄가 있다고 한 부분은 ‘최규하 대통령을 위협했다’는 부분이지 광주에서 발생한 사망 또는 상해에 대한 부분이 아니었음은 판결문상에 그대로 나타나 있다. 광준이가 맞은 것은 상관없다는 것이다.(258쪽)

5·18특별법은 위헌임이 밝혀졌다.
YS의 ‘전두환 재판’은 무효다.

“왜, 어째서?”

그 답이 여기에 있다. 이 책에서 1심, 항소심, 상고심 등 법원의 판결문과 5·18특별법 및 헌정질서파괴법의 규정들 그리고 법원 판결문이 근거로 삼았을 뿐 아니라 이들 특별법 제정에 이론적 토대를 제시했던 헌법재판소 결정문 등을 낱낱이 분석하여 찾아낸 사실확정상·법리상·절차상 오류들을 쉽고 분명하게 보여준다.

2010년 4월, [ 전두환 재심 프로젝트 ]에서
61가지 재심 포인트를 공개한다.

30여 년 전 사건을 18년이 흐른 뒤에 꺼내어 심판했던 ‘전두환 재판’, 오늘 그 봉인을 푼다.

이 책에서 독자들은 최규하 대통령이 침묵으로 일관했던 1979으로 부터 1년간의 이야기를 들을 수 있다. 책을 읽으면서 당시 대한민국을 쩌렁쩌렁 울렸던 정승화 총장의 기세를 확인하게 될 것이다. 그리고 대한민국 제10대 대통령이 누구인지를 잊고 살아온 우리 국민들의 눈앞에 최규하 대통령의 새로운 이미지가 선명하게 떠오를 것이다.

이 재판이 있던 날부터 검찰은 ‘권력의 개’라는 오명을 얻었고, 법원과 국회는 헌법재판소의 발 아래에 엎드렸다.
헌법은 헌법조문이 아니라 ‘헌법재판소의 해석이 헌법’이라고 한다. 헌법재판소의 해석은 헌법제정이며, 헌법재판소가 지금까지와 다른 해석을 하면 헌법개정이라고 한다. 헌법재판소가 “대법원이 헌법재판소의 법률해석을 따르지 않다니 용서할 수 없다”면서 대법원의 재판을 취소하자 대법원의 버릇을 고쳐줘야 한다며 환호하는 사람까지 나왔다.

15년 전에 “소급입법을 국민투표로 지지해야 한다”, “공소시효의 소급연장은 헌법에 위반되지 않는다”고 주장했던 사람들은 지금도 “옳은 일을 위해서라면 소급입법이 문제될 것 없다”고 한다. 국가권력을 행사하는 사람들에게 ‘옳은 일’이면 국민은 생명과 자유와 재산을 빼앗기는 것을 감수해야 한다는 뜻인데, 이런 논리라면 몽테스키외의 말처럼 국민은 모든 것을 잃었다.
그들은 현재 대학의 중견 교수이며, 변호사이며, 국회의원이며, 법원과 헌법재판소의 재판관이며, 학술원의 회원이다. 그들이 공직은 물론이고 학계와 국가기관 소속의 각종 위원회 등에서 요직을 차지하고 있다. 판사, 검사, 변호사 가운데 상당수는 그들의 영향력하에서 오늘에 이르렀다.

이런 그들이 대한민국의 ‘개혁’을 주도해 왔고, ‘개혁’을 주도하고 있다.
“그들이 누구일까?” [ 전두환 재심 프로젝트 ]는 이러한 궁금증도 속시원히 풀어준다. 이 책에는 ‘그들이 무어라고 했나?’를 적나라하게 소개하고 있다. 그들이 국가권력의 앞잡이로 나서서 헌법을 짓밟고 있기 때문에 위헌법률이 여전히 효력을 발생하고, 무효인 재판에 대한 재심이 개시되지 않고 있는 것이다.

그러나 역사의 수레바퀴는 반드시 정도(正道)로 돌아오기 마련이다.
이제 전두환의 반격이 시작된다.
또한 대법원과 검찰과 국회의 헌법재판소에 대한 반격도 시작된다.

작가정보

저자(글) 조문숙

상세정보

법학자

저자 조문숙은 리걸마인드를 연구하는 법학자이다. 인간의 존엄과 행복을 추구하는 헌법정신이 우리 사회에서 구현되도록 하려면 국민들이 리걸마인드를 지니고 있어야 하고, 국민의 자유영역을 극대화하기 위해서는 법치주의가 제대로 작용해야 하는데, 그 까닭은 법치국가에서 국민주권은 입법·사법·행정 등 국가권력의 동력원이라고 할 수 있는 법률에 대한 승인과 거부를 통하여 실현되기 때문이다. 「자유롭고자 하면 법률을 감시하라, 국민의 기본권을 침해하는 것은 부패한 국회의원이나 잘못된 정부정책뿐 아니라 입법자 마음대로 만들어내는 법률, 법관이 만들어내는 법률 그리고 마음대로 해석입법을 하는 헌법재판소 재판관들이다. 무엇보다 헌법에 위반되는 소급입법은 법치주의를 파괴한다.」 그는 10여 년 전부터 법치주의 회복을 위한 30년 프로젝트 연구작업에 몰두하고 있다. 저서로 '웰빙의 리걸마인드', '식인(食人), 리걸마인드2', '리걸마인드', '뉴로사이언스&리걸마인드', '변호사유머', '계약법강의(공저)', '헌법과 정신이상 항변' 이 있다

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