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5 18과 헌재사망론

리걸마인드 7
조문숙 지음
be

2012년 11월 16일 출간

종이책 : 2011년 07월 04일 출간

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파일 정보 epub (1.42MB)
ECN 0102-2018-300-002901431
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작품소개

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헌법주의와 리걸마인드를 연구하는 법학자 조문숙의 『5ㆍ18과 헌재사망론』. '헌법의 적'이 되어버린 헌법재판소의 사망론에 대해 이야기한다. 헌법재판과 헌법재판소에 대한 이해를 넓혀주고 있다. 잘못된 헌법재판소의 모습과 헌법재판의 이론 등도 다룬다. 특히 1995년 5ㆍ18 등의 다양한 증거를 통해 헌법재판소야말로 헌법파괴세력이라는 논리도 펼치고 있다.
1장...헌법수호세력과 헌법파괴세력

1. 대한민국의 2대 세력
2. 정의란 무엇인가?
3. 재산환수법과 헌법재판소의 오판
4. 소급입법과 헌법재판소
5. 헌법주의 국가와 혁명
6. 제2공화국과 5·16혁명의 재해석

2장...헌법에는 국민이 있다

1. 다시 나온 헌법개정 논의
2. 소수자를 소외시키지 말자
3. 복지와 인간 관계
4. 선을 넘은 소수자 보호정책
5. 소수자의 삶은 하찮은 것일까?
6. 법은 자유에 대한 제한이다
7. 법률은 최소한에 그쳐야 한다
8. 헌법에는 국민만 존재한다

3장...헌법주의 국가의 인권

1. 인권과 기본권
2. 인권의 공존적 영역
3. 헌법주의 국가의 인권
4. 모든 국민의 공존의식
5. 위헌기관인 인권위원회
6. 국제 사회와 기본권

4장...포퓰리즘과 헌법재판소의 과욕

1. 인권과 포퓰리즘 선거전략
2. 복지와 인지능력의 저하
3. 국가는 전체 국민이다
4. 헌법주의와 생명조항
5. 권력욕과 포퓰리즘
6. 헌법은 일의적(一義的)이다
7. 헌법을 다시 쓰는 헌법재판소
8. 대통령 위에 선 헌법재판소

5장...헌법재판소의 정의구현

1. 헌법재판은 헌법을 재판하지 않는다
2. 우리 헌법개정사는 진보였다
3. 헌법개정 속의 국민주권주의
4. 소급입법과 정의구현
5. 진정소급입법으로 정의구현 해보자
6. 헌법재판소가 국가최고기관인가?

6장...사법권 없는 헌법재판소

1. 헌법재판소는 사법권이 없다
2. 헌법재판소의 권위는 어디에서?
3. 계속되는 ‘지’
4. 국회와 헌법재판소의 유착
5. 머리 숙이고 있는 국회
6. 사전적·추상적 위헌법률심판제도
7. 독일의 재판소원제도

7장...헌법재판소와 국가 3권

1. 국가 3권을 통제하는 헌법재판소
2. 위헌여부‘만’ 결정하는 헌법재판소
3. 위헌법률심판권과 규범통제권
4. 위헌법률심판제도와 공정한 재판
5. 법원과 헌법재판소
6. 헌법재판소의 결정은 곧 법률인가?
7. 헌법재판소의 꿈 - 재판소원
8. 헌법재판소는 헌법의 적이다
9. 소수자와 헌법재판소 재판관
10. 법관의 중립의무
11. 삶의 속도와 갓을 쓴 헌법재판소

8장...5·18과 헌법재판소의 운명

1. 헌법재판소와 5·18사건 제2라운드
2. 헌재 살찌우기 작전의 최종목표
3. 망상의 엘도라도를 찾아서
4. 대단한 헌법 제84조
5. 그들은 어떻게 이용했는가?
6. 입체적인 구조 분석
7. 헌법재판소의 트릭
8. 덜 진짜도둑, 부진정소급효
9. 1995년 5·18사건의 최후
10. 죽어가는 헌법재판소

실제로 우리의 현행 헌법재판소법은 이러한 위헌법률이어서 폐지되어야 하는 법률이다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소법이 헌법을 위반한 법률이라는 것을 헌법재판소 스스로 고백하면서 도리어 “우리는 헌법도 고치는 기관이다”하고 큰 소리로 자랑을 하고 있는 것이다. 두려움을 모르고 스스로 대한민국 최고의 권력기관이라고 자처하는 헌법재판소인 것이다. 헌법재판소 홈페이지에는 ‘헌법재판소의 권한’에 관한 문서자료가 게시되어 있다. P.341

그들이 탄 배는 결코 엘도라도에 도착할 수 없었다. 왜냐하면 그 배는 선박이 아니라 망상의 나무판이었고, 그들이 바다라고 굳게 믿고 있던 물은 ‘앞으로’만 흐르는 강물이었던 것이다. 이 나무판에는 제일 먼저 국회와 헌법재판소가 올랐고, 욕심많은 법학자들 대부분과 법원까지 올라탔다. 물론 법원은 그 나무판에 탈 생각이 없었지만 국회와 헌법재판소가 탔기 때문에 자신도 탔다고 변명하고 있다. 그들이 타고 있는 것이 망상의 나무판이라는 것을 알게 된 것은 2009년 여름 쯤이었는데, 그 후 ‘엘도라도행 선박’의 진면목을 본 국회가 나무판 위에 올라 탄 ‘5·18특별법’의 심장과 뇌를 떼어냈기 때문에 나무판도 5·18특별법도 이제 더 이상 이 세상의 것이 아니게 되었던 것이다.P.405

헌재사망론에서 헌재는 헌법재판소를 뜻한다. 헌법재판소하면 보통 알기로는 헌법을 지키는 법원이라고 생각한다. 그러나 저자는 헌법재판소의 정확한 의미와 지위를 말하면서 또 한편으로는 다양한 증거를 가지고 헌법재판소가 헌법파괴세력이라는 논리를 펼친다.
일반인의 상식과는 다르게 헌법재판소는 ‘법원이 아니다.’ 또한 ‘헌법을 재판하지도 않는다.’ 그리고 더욱 놀라운 것은 ‘헌법재판소가 헌법을 위반하고 있다’는 것이다. 헌법재판소는 법원이 아니면서 법원의 권한을 행사하고 나아가 법원을, 그것도 대법원을 겨냥하여 호통까지 치는 것이다. 이 장면은 우리가 직접 일반 신문기사에서 본 기억이 있다. 헌법재판소장이 대법원장을 향하여 쓴소리를 했다는 보도가 그것이다.
다음으로 헌법재판소가 헌법을 재판하지 않는다고 하는데, 이 또한 흥미로운 부분이다. 진짜 헌법을 재판하지 않는 것일까? 헌법재판소인데 말이다. 그러나 다시 곰곰이 생각해 보면 쉽게 동의할 수 있는 주장이다. 대한민국의 헌법을 헌법재판소가 재판을 한다면 “그들은 우리의 국가 위에 존재하는 특별한 조직인가?”하는 의문이 드는 것이다. 옛날 아테네에서 처럼 “헌법재판소 재판관들은 신탁계급이다”라고 한다면 우리 국민 어느 누구도 동의하지 않을 것이다. 그러므로 헌법재판소는 헌법을 재판하지 않는 것이 당연하다.
이 책에는 과거 헌법학계의 태두라고 알려진 법학자 김철수의 오류투성이의 헌법관을 보여주는 자료가 제시되었는데, 그 자료에서 지금 헌법개정 논의가 어째서 이렇게까지 우왕좌왕하게 되었는지 그 이유를 알 수 있게 된다. 그리고 법학자 권영성의 상당히 왜곡된 헌법관 또한 확인할 수 있다. 법학계를 조금 아는 사람들은 어떻게 감히 그들을 비판할 수 있을까하고 의아해 할 것이다. 그러나 저자의 증명논리를 따라가다 보면 우리 법학계의 비논리성과 개념의 협소성을 발견하게 된다.
헌법재판소의 역할 가운데 이 책에서 주로 다루고 있는 것은 위헌법률심판과 헌법소원이다. 이 중에서 헌법소원은 일반인들도 친숙한 제도이다. 그러나 실제에 있어서 헌법재판소는 이 둘을 말 그대로 뒤죽박죽 섞어서 결정을 내린다. 월권을 하고 있다는 것인데, 이 월권행위는 결국 헌법재판소가 대법원과 국회를 마음대로 요리하고 있다는 뜻이다. 그 동안 말 많았던 헌법재판소법 제68조를 중심으로 연관된 몇 개 조항의 문제인데 이것은 일반인으로서도 매우 흥미있는 부분이며 법전문가들 사이에서는 상당히 큰 논란을 일으킬 것이라 생각된다.
이와 함께 이 책에서는 가장 헌법을 잘 지켜야 할 헌법재판소법이 내용적으로, 구조적으로 헌법을 정면으로 위반하고 있다고 한다. 헌법재판소 자체가 ‘위헌적인 국가기관’이라는 것인데, 이 말 자체가 의아스럽게 들릴 수도 있겠지만 법을 좀 접해본 독자라면 쉽게 수긍이 가리라 본다. 너무나 실리적이고 권력 지향적인 현 법학계로서는 이러한 논증에 상당히 당혹감을 느낄 것이다. 그러나 끝내는 수긍하게 되리라 본다. 왜냐하면 이 책 이전에 주장된 내용들이 우리 사회에서 상당부분 받아들여졌고, 실제로 변화가 일어나고 있기 때문이다.
이 책에는 또 다른 많은 흥미있는 내용들도 있다. 헌법 제84조의 해석론과 소급입법은 헌법의 절대적 금지명령이라는 저자의 주장과 관련하여 5·18특별법이 수정되었고, 소급입법금지에 대한 일부 헌법재판소 재판관들의 의견이 180도 변경된 점 등을 미루어보면 앞으로 큰 회오리바람을 몰고 오리라 생각된다.
법학계에서 유명한 ‘진정소급입법’과 ‘부진정소급입법’의 개념을 참으로 쉽게 설명하여 이 책을 읽은 후에는 일반 국민들도 그 개념의 정치적 부당성을 간파하리라 본다. 이 두 개념은 다음 용어로 대체되어서 명확하게 다가오는 것이다. ‘진짜 도둑’과 ‘덜 진짜 도둑’으로 말이다. 이렇게 하여 소급입법에 대한 개념이 명확히 다가오는데, 그럼에도 불구하고 구태의연하게 이 두 개의 비논리적 개념을 품에 안고 있는 법조계를 향하여 저자는 단호하게 승부수를 하나 던져 놓는다. “다시 한번 소급입법을 해 보자. 그래서 우선 대통령 사면을 받은 사람들을 다시 처벌하자. 그리고 일명 대한민국을 배신한 자들인 빨갱이를 처벌하자”고 한다.
위에 열거한 이런 혼란스러운 정체성을 가진 것이 헌법재판소인데, 이런 헌법재판소를 만든 것이 국회이다. 이제는 너무나 커진 헌법재판소여서 국회를 주된 타켓으로 공격하고 있지만 말이다. 현 상태의 헌법재판소와 대한민국 60년의 역사를 볼 때 이러한 결과적 모습은 두 개의 큰 흐름으로 나타났는데, 바로 ‘헌법수호세력’과 ‘헌법파괴세력’이다. 저자의 새로운 구분법은 헌법주의를 기준점으로 했는데 아주 적절하다는 것을 알게 된다. 좌우개념을 떠나서 헌법을 중심으로 보면 실질적인 대한민국 적과 기회주의자적인 적들을 한 눈에 파악할 수 있는 것이다. 결론적으로 정치세력의 사냥개로 키워진 “헌법재판소도 헌법파괴세력이다”란 내용이다. 이런 헌법재판소의 운명은 오래가지 못하는 것이 당연하다. 그들 스스로 대한민국 헌법을 부정하고 있기 때문이다.
어쩌면 조금 어렵게 느껴지는 책이 될 수도 있지만 저자의 이전 작품들처럼 신문사설을 읽는 독자라면 술술 읽어나갈 수 있으리라 본다. 리걸마인드 시리즈를 순서대로 본 독자라면 소설책보다 더 흥미있는 내용이 되리라 확신한다

작가정보

저자(글) 조문숙

저자 조문숙은 저자는 헌법주의와 리걸마인드를 연구하는 법학자이다. 평생 동안 범죄를 저지르지 않고 살아가는 대부분의 시민들이 사회생활을 하면서 다른 사람과 부딪치지 않고 살아가기 위하여 반드시 알아야 하는 것이 ‘리걸마인드’인데, 리걸마인드에 관한 다양하고 풍부한 저술로 이 책의 저자는 ‘공존의 리걸마인드 저자’ 또는 ‘리걸마인드 법학자’라고 알려져 있다. 리걸마인드는 법 일반에 대한 것이고, 법학에 있어서 그의 주된 연구분야는 공법 가운데 특히 헌법주의(Constitutionalism)이다. 헌법주의는 불문법 국가를 포함한 모든 나라에 다 헌법이 있다고 할 정도가 된 20세기에는 이미 전세계의 거의 모든 국가에서 이것을 국가의 이념으로 채택했던 새로운 이데올로기이다. 헌법주의는 이제 이론적으로나 현실적응면에서 성숙한 단계에 이른 자유민주주의와 법치주의를 포섭한 이데올로기인데, 무엇보다 국가의 이상을 인간의 존엄성과 가치의 존중과 공존에 두고 있는 것이 특징이다. 그는 헌법주의에 대한 자신의 연구결과를 꾸준히 책으로 펴내고 있는데, 우리나라에서 법학을 전공하지 않은 일반 독자도 쉽게 읽을 수 있는 법률교양서적을 저술하는 법학자로는 그가 유일하다고 할 것이다. 그의 저서로는 『전두환특별법에 국회는 고민한다 (리걸마인드6)』, 『전두환 VS 광주혁명 (리걸마인드5)』, 『전두환 재심 프로젝트 (리걸마인드4)』, 『웰빙의 리걸마인드 (리걸마인드3)』, 『식인(食人) (리걸마인드2)』, 『리걸마인드 (리걸마인드1)』, 『뉴로사이언스&리걸마인드』, 『변호사유머』, 『계약법강의(공저)』, 『헌법과 정신이상 항변』 등이 있다.

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