계약법강의

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하버드 로스쿨(Harvard Law School)의 뛰어난 법률교육 방법인 랑델 메소드(Langdell Method)는 판례를 분석하는데 중점을 두는 교수법이다. 그런데 우리의 기존 판례집들은 대개 형식면에서는 판결요지에 간단한 해설이 첨부되어 있는 형식을 취하고 있고, 내용면에서는 법학교수 등 법률전문가들이 대법원 판례를 위주로 하여 주제별로 편집한 것들이어서 판례집이라고 하기 보다 판결요지집에 더 가까웠다. 이제 우리 법률전문가들도 랑델 메소드를 채용하여 완전한 진짜 사례들을 가지고 케이스 스터디에 임해야 할 것이다.

도서출판be의 신간도서 계약법강의는 실제 사건이 진행되는 과정을 처음부터 끝까지 따라가면서 사실관계의 분석, 법적 쟁점 발견, 법리공방에 따른 법률이론 검토, 소송단계별 실무, 같은 사실관계와 증거자료에 대해서도 입장 차이에 따라 다른 결론을 내리는 소송관계자 등에 대해 연구할 수 있도록 구성한 교재이다.

계약법강의는 재미있다. 이 책 계약법강의에는 진짜 소송당사자가 나오고, 원고 대리인과 피고 대리인이 법정에서 날카로운 공방을 주고 받았던 진짜 쟁점이 들어있기 때문에 교과서에 있는 모델케이스와 달리 흥미진진한 긴장감이 배어있다. 계약법강의는 ‘냉철하고 한 치의 빈틈도 용납하지 않는 유능한 로펌 변호사들이 구사하는 비장의 기술’의 원천을 알려준다. 그것은 상대방이 주장할 포인트를 예측하고, 그 주장을 효과적으로 제압하는 능력인데, 계약법강의는 바로 그 ‘비장의 능력’을 향상시켜 줄 것이다.

이상과 같은 이유로 교육일선에서 강의를 담당하고 있는 교수들에게는 강의교재로, 법학을 연구하고 있는 학부생과 석사·박사과정 대학원생 및 법학관련 연구소의 연구원들에게는 케이스 스터디 교재로, 일반 변호사들에게는 실무용교재로, 로스쿨 수험생이나 법학비전공 사법시험준비생에게는 리걸마인드 교재로, 판사와 기타 법조인들에게는 계약법의 신경향을 보여주는 서적으로 훌륭하게 제 역할을 다해주기를 기대하면서 계약법강의를 소개한다.

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우리의 사회활동은 거의 대부분 계약을 통하여 이루어지고 있다. 자신과 타인과의 사이를 매개하는 것이 계약이라는 점에서 계약은 '협력의 도구'이자 '소통의 도구'이다. 따라서 계약은 계약당사자의 의사합치를 전제로 보호가치있는 제3자의 권익을 해하지 않는 한, 유연하게 변화하면서 여건의 변화에 맞춰 당사자들이 이루고자 하는 목적을 이룰 수 있도록 조력해야 하는 것이지, 결코 계약 자체를 유지하고 지키는 것이 목적이 아니기에 경직된 것이어서는 안된다.

그런데 우리의 계약관계는 유연성이 떨어진다는 지적을 받고 있다. 우리의 경우도 물론 법체계가 정비되기 이전, 인심에 기초한 계약관계는 오히려 지금보다 더 유연했던 것 같다. 그러나 오늘날 우리의 계약관계는 어떻게 보면 민망할 정도로 뻣뻣하고 퉁명스러우며 탐욕스럽기까지 하다. 얼키고 설킨 계약관계 속에서 무수히 마주치는 '소통의 단절' 즉, 착오가 발생하는 것을 볼 때, 과연 진정한 의미의 '의사표시의 합치'라는 것이 존재하기는 하는 것일까 하는 의문을 품게 된다.

법관과 원고, 피고, 그들의 대리인 사이에 '단절'이 존재한다. 그러나 아무도 이러한 '단절'의 존재를 의식하지 못한다. 교수와 학생들 사이에, 시험출제자와 수험생 사이에, 정책입안자와 국민 사이에 '단절'이 존재한다. 그러면 이러한 '단절'은 사회학이 담당할 문제일까? 대답은 " 아니다."이다. 사회를 구성하고, 유지하고 운행하는 부분에 관한 모든 것은 '법학'이 담당해야 하는 것이다.

'단절'을 해결하는 방법으로 서로 자리를 바꿔보는 것이 권할만 하다. 즉, 법관이 방청석이나 피고인, 대리인의 자리로 옮겨앉아 보는 것, 교수가 학생의 테이블로 옮겨 앉아 보는 것, 출제자가 혹은 정책입안자가 상대방의 자리에 앉아보는 것이 가장 좋을 것이다. 자리를 바꿔보는 일쯤이야 직접 걸음을 옮기지 않더라도 그런 사고를 함으로써 가능하고, 독서를 통하여 보충할 수 있을 것이다. 문제는 자리를 바꿔앉아도 여전히 법관은 법관이고, 대리인은 대리인이고, 교수는 교수라는 데에 있다. 시각이 바뀌지 않는 것이다.

우리 민법은 제111조 제1항에서 "상대방있는 의사표시는 그 통지가 상대방에 도달한 때로부터 그 효력이 생긴다."고 하여 '의사표시의 효력발생시기'를 정하고 있다. 또한 계약이 성립하려면 양 당사자의 ‘의사표시의 합치’가 있고, 그 의사표시에 하자가 없어야 한다. 이러한 계약관계를 설정하기 위한 기초이자, 계약의 목적을 달성할 수 있도록 해주는 바탕은 신의성실로서 민법 제2조 제1항에서 "권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다."고 규정하고 있다.

앞에서 계약관계가 생성, 발전하면서 항상 신의성실이 함께 해야 한다고 했듯이, 소통을 위해서는 리걸마인드가 늘 함께해야 한다. 풍부한 법률지식과 논리정연한 이론은 리걸마인드를 바탕으로 '옳은 것을 옳게' 판단하는 데에 봉사한다.

저자들이 계약법강의 전편을 통하여 설득하고자 하는 것은 리걸마인드로 대표될 수 있는 합리성과 공존을 위한 협력정신이다. 이 두가지는 명예로운 삶을 영위하고자 하는 개인의 의지와 이웃을 배려하고 사람을 아끼는 따뜻한 마음을 그 바탕으로 한다. 흔히 "법과 도덕은 다른 것이다."라는 이야기를 한다. 그러나 계약법강의에서는 "법과 도덕이 굳이 다를 필요가 있겠는가?"라고 반문한다. 우리의 법전에서는 '인간의 존엄'을 추상같은 목소리로 선언하면서 동일한 법전에서 '몰염치'를 '영악함'으로 인정하고 있다. 우리가 추구하는 삶이 과연 이런 것이었는가? 우리 민법은 공공복리와 사적자치의 원칙을 서로 대립하는 자리에 앉혀두고 누가 어느 정도 더 양보해야 하는가를 규명하려고 고심하고 있다. 계약법강의는 이 부분에 대해서도 동일한 질문을 하고 있다. "공공복리와 사적자치의 원칙은 과연 서로 충돌하는 개념인가?"하고 말이다.

창백하게 종이장 속에 갇혀있던 '계약'을 활기차게 살아 움직이도록 만들어 보자. 길이 좁아지면 계약도 몸을 움츠리고, 훤하게 뚫린 공터가 나오면 공터를 하나 가득 채우면서 바람을 타고 오르고, 소용돌이도 되었다가 계약당사자를 그들이 원했던 곳에 내려놓는 패기 넘치는 시스템으로 받아들이자. 소송의 진행도 마찬가지이다. 시중에 나와있는 민사소송법 교과서에는 대개 관할로부터 재심에 이르기까지 일련의 과정이 빠짐없이 일목요연하게 정리되어 있다. 단, 민법속의 계약관계와 마찬가지로 매 단계는 단절되어 있다는 특징이 있다.

그러나 계약법강의에서는 살아 움직이는 소송절차의 진행을 보여준다. 엄숙하고 까다롭기만 한 소송절차 속에서 우리의 윤 변호사는 쉴새없이 재판부 그리고 상대방 혹은 상대방 대리인과 '대화'를 시도한다. 소장과 준비서면에 고칠 것이 있으면 몇 번이라도 고치고, 불명확한 부분이 있으면 망설임없이 상대방에게 자료제시를 요청한다. 계약법강의는 특정 변호사의 성공담, 혹은 체험담을 소개하는 책이 아니다. 계약법강의는 학생들과 교수, 법조인 등 독자들을 소송절차에 참가하여 다양한 상황변화에 대처하면서 적극적으로 반응하는 '활력이 넘치는 소송과정'으로 안내한다.

이 책에 나오는 사례는 모두 실제사례인데, 우리의 준비서면 중심의 소송구조 속에서는 보기 드문 격렬한 공방과 풍부한 참고자료, 학설논쟁이 들어있는 사례들이라는 점에서 계약법강의는 대단히 좋은 케이스 스터디 교재라고 본다.

그 동안 우리 사회의 법학교육은 요점위주의 교육이었다. 그 요점은 50년 전의 요점이나, 오늘날의 요점이나 대동소이하다. 그러는 사이에 우리의 법률학은 문장이 아니라 명사로 이루어진 책처럼 변하고 말았다. 수식어도 없고 세련미도 없으며, 축적된 철학도 보이지 않는다. 계약법강의가 민법의 역사를 새로 쓰겠다는 식의 교만을 부리려는 것은 아니다. 다만 응당 우리가 걸어야 할 길, 법의 정신이 있는 곳으로 고개를 돌리자는 설득이며, 이해를 가늠하는 저울이 아니라 존엄한 인간들의 삶에서 더욱 조화롭고 온화한 관계형성을 할 수 있도록 조력하고 철학을 제공하는 법률학, 그 본모습을 재발견할 수 있기를 바라는 열정일 뿐이다.

그러기 위해서는 법률전문가들과 다음 세대의 법학도들이 안정적인 '형식논리'에서 벗어나서 도전하고 도약하는 자세를 익혀야 할 것이다. 무엇이 문제인가? 그 답은 우리 모두의 공존이다. 우리 개인 개인의 명예롭고 존엄한 삶이다